A Fraude da Nota Fiscal Inidônea e o Silêncio Mortal

Uma doença tributária pouco estudada e combatida e que devido a sua letalidade pode ser comparada a um tumor silencioso que aos poucos consome energias e vai causando sérios danos a saúde orçamentária de países, governos estaduais e municipais é a que denominamos câncer da nota fiscal inidônea. Esse mal que se espalha como uma pandemia global é atualmente a doença mais temida das Administrações Tributárias, no caso, daquelas que possuem noção da sua gravidade, sendo para o público menos técnico conhecida como nota fiscal fria.

No Brasil, a nota fiscal fria está mais relacionada ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS, não obstante este mesmo documento ser utilizado para reduzir a arrecadação de outros tributos, como por exemplo, o Programa de Integração Social – PIS, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – Lucro Real, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, entre outros, os quais estão relacionados com receitas e despesas de uma entidade.

A fraude da nota fiscal fria emitida por empresa inidônea, com fins de reduzir o tributo a pagar, não se confunde com a empresa considerada inidônea para fins de licitação pública, em face de que este segundo tipo de empresa está mais relacionado ao fato de esta não cumprir com suas obrigações contratuais firmadas com o serviço público ou mesmo por ter participado de atos com o objetivo de fraudar uma licitação pública.

A nota fiscal pode ser caracterizada “fria”, dentre outras razões, pelo fato de ter sido emitida por empresa inexistente e terem ocorrido ou não operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviço ou ter sido a empresa criada através de simulação de quadro societário ou mesmo com dados cadastrais falsos ou, em outra hipótese, ter existido o estabelecimento e após o encerramento de suas atividades ter sido verificado pelo Fisco a emissão de nota fiscal.

Como já informado, o documento fiscal inidôneo não é uma doença tributária própria de países tropicais ou em desenvolvimento, pelo contrário, ela está relacionada também ao imposto sobre valor agregado, sendo que a maioria dos 165 países espalhados pelo planeta que adotam essa modalidade de tributo possuem preocupação com a disseminação desse câncer tributário, pois já há alguns anos vivenciam os efeitos nefastos produzidos no tecido das suas economias, sendo mais atingida a população carente dependente de políticas públicas.

Esse tipo de imposto que tem sua origem na França na década de 50, no Brasil é representado pelo ICMS e na Europa, pelo VAT, cujo significado é Value Added Tax ou Imposto sobre Valor Agregado, sendo este tipo de tributo, até por ser o mais utilizado, aquele com a maior incidência de fraudes; enfrentá-las nas suas mais variadas espécies, até por conta da evolução da tecnologia e consequentemente dos documentos fiscais eletrônicos, está sendo um desafio difícil, extraordinário e complexo.

A proliferação da nota fiscal “fria” está intimamente vinculada à cultura da sonegação tributos, à impunidade e a concorrência desleal, embora entendemos que a existência de uma forte economia informal também é um fator preponderante que estimula e impulsiona para um ambiente propício que acaba por gerar um círculo vicioso para o documento fiscal inidôneo. A razão é que o “mercado informal” necessitará escoar mercadorias com o manto da legalidade e considerando que o Brasil possui um elevado grau de informalidade na sua economia avaliada em R$ 957 bilhões em 2015, ou seja, 16,2% do PIB, conforme publicado pelo Jornal Valor Econômico, pg. F2, de 16 e 16/11/2016, resta evidente que parte da solução da nota fiscal fria passa por uma maior enfrentamento da economia subterrânea.

O tema é provocante e complexo e se levarmos em consideração que no estado de São Paulo a economia informal que alimenta a circulação dos documentos fiscais inidôneos já atingiu o valor de R$ 13,2 bilhões de reais, segundo estudos da FIESP realizados em 2015, cujo impacto foi mais sentido nos setores voltados a indústria de alimentos, automotivos, brinquedos, eletrônicos, higiene, medicamentos, químicos, tabaco e vestuário, com uma perda de arrecadação de R$ 2,8 bilhões em tributos federais e R$ 2,5 bilhões de ICMS devidos ao Fisco paulista, talvez parte da solução esteja em enfrentar preliminarmente a origem do problema, no caso a economia informal, sendo que a sequência será mais fácil, pois mitigado a origem, a causa provavelmente não desaparecerá, mas com certeza suas consequências serão mais brandas.

Se tal infortúnio é um desafio para o Brasil, para outros países não é diferente e citamos como exemplo os países europeus com suas perdas de recursos relacionadas a fraudes tributárias com sua economia informal já atingindo quase um quinto de todo o seu PIB. A diferença entre o Brasil e a Europa talvez seja no comportamento quanto à reação, sendo que na Europa é relevante e efetiva a consciência dos Estados Membros sobre a necessidade de serem mais produtivos na detecção de fraudes e cooperativos entre si, mais ágeis nas trocas de informações entre governos e rápidos na busca de criatividade por soluções para as fraudes que se tornam cada vez mais complexas e de difícil detecção.

No Brasil, o documento fiscal inidôneo é pouco comentado, estudado, não sendo fonte de maior preocupação dos Governos das três esferas de poder, seja ele Federal, Estadual ou Municipal, o que resulta na produção de um número imensurável de vítimas silenciosas; o documento fiscal inidôneo só ganha destaque quando participa no contexto das manchetes jornalísticas da Operação Lava Jato ou Operações eventuais da Receita Federal e das Secretarias das Fazendas Estaduais, sobre iniciativa dos municípios neste contexto, pouco ou nada se noticiou.

Nesse sentido, para um país que há alguns anos vivencia uma forte crise econômica, com uma elevada economia informal, a fraude do documento fiscal inidôneo é subestimada gerando silenciosamente uma instabilidade econômica com fortes prejuízos aos orçamentos públicos federal, estadual e municipal, forçando-os a cortarem despesas e a inibirem investimentos o que, por sua vez, resulta em sérias perdas para toda a sociedade.

Por falta de uma legislação unificada relacionada ao documento fiscal inidôneo entre os entes federativos, inclusive aderente às manifestações do poder judiciário sobre a inidoneidade fiscal, assim como de uma ação fiscalizatória integrada entre os Fiscos com um melhor preparo do corpo técnico da fiscalização tributária, a consequência é o aumento da sonegação e com isso perdas ao Erário, surgindo agora uma nova vítima além da população, que é o próprio Estado novamente e o contribuinte denominado de boa-fé.

A figura surgida do contribuinte de boa-fé é caracterizada por aquela empresa que apesar de adotar a maioria dos cuidados no momento da contratação de fornecedores, inclusive se certificando de que seja um documento fiscal idôneo o utilizado para a entrega das mercadorias e não agirem em conluio com terceiros para fraudar o Fisco, ainda assim são surpreendidos muitas vezes com autuações fiscais sob alegação de que o fornecedor foi considerado inidôneo, publicado ato administrativo da inidoneidade após a ocorrência da operação comercial da empresa, tendo por ofício a inatividade retroagida ao início das atividades deste fornecedor.

Desta forma a empresa adquirente, ainda que tenha adotado cuidados e estar de posse uma nota fiscal na época considerada idônea na época e ter agido de boa-fé, é surpreendida pelo Fisco com a informação de que aquele documento fiscal passou a ser considerado inidôneo em razão da retroatividade da inatividade do fornecedor anterior a aquisição da mercadoria e assim a operação realizada passa a ser considerada ilegal.

Nesses casos, é comum em razão da maioria dos processos de investigação fiscal não encontrarem os verdadeiros fraudadores, até porque quando se descobre os fatos eles já ocorreram há muitos anos, o Fisco retroage os efeitos da nulidade da inscrição estadual para desde o início das atividades das empresas consideradas inidôneas, o que resulta em milhares de autos de infrações lavrados contra os destinatários destes documentos, originando inúmeros processos administrativos e judiciais, os quais, no judiciário, em razão da Súmula 509 do Supremo Tribunal de Justiça, acabam por serem anulados.

É neste contexto que reside um alerta aos governantes e administradores tributários, pois estamos diante de um novo custo que antes não existia para sociedade, que é o fato de o Estado, além de desembolsar recursos com as despesas de pessoas e com a máquina estatal desde o início do processo administrativo até o judiciário, agora, a novidade é um novo custo para este processo inglório: o pagamento pelo Erário Público de honorários de sucumbência ao advogado da empresa vencedora no valor de 10% a 20% do valor da causa, nos termos do § 2º do artigo 85 da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil. Ou seja, se o auto de infração for de R$ 5 milhões, o que não é incomum, e o Fisco perder a causa, o Erário terá que assumir pela sua ineficiência, aproximadamente, entre R$ 500 mil a R$ 1 milhão, que se destinarão a banca de advogados da empresa autuada e vencedora do processo fiscal. É muito preocupante e disso quase nada se fala.

Por conta disso, há que se adotar uma efetiva política pública no combate ao documento fiscal inidôneo, pois por trás desse tipo de fraude, ocorre outros tipos de crimes, como tráfico, contrabando, furtos, roubos, fraudes eleitorais e fraudes à licitação pública.

Se antes com o documento fiscal em papel o combate ao documento fiscal inidôneo já era complexo, agora, com a nota fiscal eletrônica ficou pior, apesar da existência de uma autorização virtual do próprio Fisco para a emissão desta, através da geração de uma chave eletrônica com 44 dígitos.

A criatividade dos fraudadores evoluem na mesma velocidade do avanço da tecnologia. Um exemplo disso, costumo citar em palestras, sobre a época em que atuei como auditor do fisco do estado de São Paulo, é ter presenciado diversos DANFEs falsos em trânsito, acompanhando mercadorias ou registrados em livros fiscais, sendo que o DANFE é um documento previsto na legislação da Nota Fiscal Eletrônica-NF-e, com emissão obrigatória, representando a materialização do arquivo XML da NFe e, salvo algumas poucas exceções, prestando-se tão somente para acompanhar o trânsito de mercadoria.

Efetivamente, para uma empresa se proteger de receber e registrar na escrituração fiscal e contábil um documento fiscal inidôneo ou que ainda será considerado de tal forma, até a chegada do Sistema Inidon, era uma tarefa infrutífera, pois no máximo os recursos disponíveis são, até hoje, de consulta no portal do Sintegra que é alimentado em formatos diferentes pelos governos estaduais e o distrito federal e os diversos ERPs desenvolvidos que acessam diretamente “on-line” a base de informações da Receita Federal.

Ou seja, a proteção fiscal é considerada parcial porque os sistemas disponíveis no mercado de solução tecnológica, através de ERPs e ou mesmo APIs são limitados em razão do fato de que quando o Fisco considera uma empresa inidônea, e como exemplo citamos o caso do Estado de São Paulo, é comum a fiscalização retroagir na data para considerar esta inidoneidade, na maioria das vezes, desde o início da sua atividade declarada.

Percebe-se assim que os sistemas que o mercado disponibiliza, através de ERPs ou consultas APIs - Application Program Interface – governamentais, possibilitam, no máximo, o acesso de forma “on line” ao sistema de APIs – cadastro do Fisco, por exemplo, limitando-se para aquele momento da emissão ou recebimento do documento fiscal. Mas, e se o Fisco retroagir a data da inidoneidade para o início das atividades da empresa inidônea? E se a empresa fornecedora ainda está em fase de investigação e será no futuro considerada inidônea?

Para estas situações, somente com o Sistema Inidon é possível se detectar e alertar a empresa na qual se encontra escriturado no livro fiscal uma empresa inidônea ou em processo de inidoneidade.

Um fato que demonstra que essas soluções de mercado colaboram de forma parcial com as empresas pode ser averiguado quando analisamos o ano de 2016, no qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo lavrou aproximadamente 3.450 autos de infrações e imposição de multa relacionados a crédito indevido de ICMS, sendo significativo a motivação relacionada a com a constatação de notas fiscais inidôneas escrituradas na EFD-ICMS-IPI.

Podemos afirmar que o risco das empresas é elevado, pois o Fisco ainda não está conseguindo se adiantar com técnicas para identificar as fraudes relacionadas a documentos fiscais inidôneos, o que não significa que no futuro ele disponha de ferramental e conhecimento avançado para tanto e com isso retroagir no tempo para autuar as empresas que no seu entendimento estejam irregulares, em face de que dispõe de 5 anos para constituir o crédito tributário, isso se não ficar comprovado a ocorrência de dolo, o que no caso não há previsão de decadência.

Se considerarmos que aproximadamente 25% dos autos de infrações são originários dessas infrações, é possível afirmar que dos R$ 34 bilhões exigidos através destes autos neste ano, aproximadamente R$ 8 bilhões, referiam-se à lavratura de autos contra empresas paulistas, nas quais se verificou serem destinatárias destes documentos inidôneos, com a ressalva que podem ser autuados contribuintes do ICMS e não contribuintes, como por exemplo construtoras e hospitais.

Para as empresas que recebem um auto de infração proveniente de escrituração de documento fiscal inidôneo é importante conhecer que para se considerar uma empresa inidônea, é recomendável que o Fisco tenha, preliminarmente, tentado localizar a empresa com suspeita de inidoneidade, além disso os sócios, administradores, contadores e imobiliárias, sendo essas verificações estendidas junto à Receita Federal, Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, Fisco de outro estado, cartórios, cadastro do DETRAN, busca no Google, Facebook, LikedIn, empresas de telefonia, energia elétrica, cadastro do IPTU. Além disso, deverá o Fisco obter declarações a termo de testemunhas ou de pessoas encontradas no local ou de vizinhos onde se localizaria a empresa inidônea, com as declarações sendo assinadas pelo agente do fisco e as pessoas que serviram como fonte de informação, procurando anexar provas documentais, como por exemplo imagens do local, contrato de locação ou declaração do proprietário do imóvel onde se declara existir a empresa, recibo de entrega de chaves, acautelando-se com as empresas em mudança de local, processo de falência ou recuperação judicial. Se os procedimentos acima tiveram falhas, o Fisco corre o sério risco de ver os autos de infrações serem anulados em processos judiciais.

Para as empresas, como forma de precaução, antes de adquirir uma mercadoria é conveniente manter os documentos que demonstrem a veracidade da compra e venda, como por exemplo, informações sobre as pessoas que efetuaram as tratativas comerciais, comprador e vendedor, com nomes, telefones, emails e cartões pessoais, ter informações sobre quem realizou o transporte das mercadorias, como tipo de veículo, nome do motorista e placas, possua documentos sobre a realização do pagamento que permitam a identificação segura do beneficiário, ter em boa guarda os pedidos de compra, os pagamentos dos valores das aquisições de preferência por meio bancário, se possível um recibo de entrega das mercadorias, e ter em fácil acesso os controles sobre a utilização da mercadoria adquirida, não desmerecendo-se manter uma escrituração fiscal e contábil com os documentos relacionados devidamente escriturados. Também é recomendável visitar o local onde se encontra o emitente do documento fiscal e se possível guardar imagens do local, datadas.

Como forma de evitar todo esse trabalho acima mencionado deve-se acirrar a luta contra a fraude dos documentos fiscais e isso deve ser incrementado pelo Fisco das três esferas, tornando esse enfrentamento uma política de governo, integrativo e como objetivo estratégico, tanto pela necessidade de se estabelecer uma nova produtividade de ações integradas como por uma maior harmonia entre os entes federativos e, não só isso, também por razões éticas, para que seja promovida uma concorrência leal de mercado com uma justiça tributária visando principalmente a geração de recursos como meio para se obter uma maior estabilidade econômica.

É importante que as ações do Fisco deixem de ser situações improvisadas e do acaso e passem a utilizar mais conhecimentos técnicos, inteligência fiscal e outras ciências, como exemplo, a contabilidade, procurando desta forma serem mais criativos e ágeis em detectar as fraudes ao invés de agirem depois de longos anos quando o ganho compensou o fraudador criminoso que dificilmente será encontrado.

Em nossa opinião a fraude estruturada de nota fiscal inidônea deveria ser considerada um ato de terrorismo contra a sociedade, uma vez que ela prejudica os orçamentos públicos e a população carente de recursos e os seus autores deveriam serem punidos severamente.

Se considerarmos que a maioria das empresas procura cumprir com as suas obrigações fiscais, não é justo exatamente elas serem constantemente apenadas com novas obrigações acessórias de controles para evitar fraudes, impondo ainda autuações por serem destinatários desses documentos fiscais inidôneos quando consta evidenciado a existência da boa-fé e até receber uma carga com aumento de tributos em razão do aumento da evasão tributária que o próprio Governo é quem deveria combater de forma sistemática.

Assim, sistemas como o Sistema Inidon podem colaborar na gestão dos riscos fiscais, em especial quanto ao documento fiscal inidôneo, mas a solução definitiva, ainda que sempre momentânea, será do Fisco que possui o poder de polícia, de fiscalizar e combater essa doença tributária que faz com que milhões de cidadãos padeçam e morram em hospitais por falta de remédio e tratamento, que deixam nossas crianças sem escolas e professores, isso sem contar na impossibilidade de construção de estradas para escoar os nossos produtos.

Enfim, Governos abram os olhos para a nota fiscal inidônea!